Sieci apteczne przegrywają wojnę o 1 procent

Sieci apteczne przegrywają wojnę o 1 procent

Opublikowany

Problem cofania zezwoleń aptecznych za przekroczenie progu 1-procentowej koncentracji był już analizowany wielokrotnie. Wydane ostatnio orzeczenie WSA w Warszawie z 28 listopada 2017 r., VI SA/Wa 417/17, nie wnosi nic nowego do tego zagadnienia. Sieci apteczne tymczasem uznały, że ten wyrok to„przełom”; że jest jakoby „precedensem” odwracającym stan (wszech)rzeczy w problematyce limitu skupienia aptek w województwie.

Tym artykułem postaram się oddzielić suche fakty od serwowanej przez sieci propagandy. A że propagandy jest sporo, toteż zadanie wydaje się być niełatwe. Nie znaczy jednak, że niemożliwe. 

DECYZJE UCHYLONO, ALE PROBLEM POZOSTAŁ

Wskazane orzeczenie WSA w Warszawie (VI SA/ Wa 417/17) w swoim rozstrzygnięciu rzeczywiście uchyliło decyzję inspekcji farmaceutycznej, w której cofnięto zezwolenie na prowadzenie apteki ze względu na naruszenie progu 1 proc. Nie oznacza to jednak, że w omawianej problematyce nastąpił jakikolwiek przełom. Uczestnikiem sporu sądowego w tej sprawie była m.in. Naczelna Izba Aptekarska. Z informacji przekazanych mi przez zaplecze prawne Izby (treść uzasadnienia wyroku nie została dotychczas opublikowana w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych) wynika, że Sąd w tym judykacie w żaden sposób nie rozstrzygnął o tym, że przepis art. 37ap ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne (dalej u.p.f.) jest lub nie jest podstawą do cofnięcia zezwolenia. Przypomnijmy, przepis ten mówi o tym, że w razie zaprzestania spełniania wymogów na prowadzenie apteki przedsiębiorcy obligatoryjnie cofa się zezwolenie. Takim wymogiem jest m.in. wymóg nienaruszania progu 1 proc. koncentracji (art. 99
ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f.).

Z jakich przyczyn – w takim razie – uchylono decyzję inspekcji? Przecież sąd może tak postąpić jedynie wówczas, gdy stwierdzi naruszenie prawa przy jej wydawaniu. W sprawie VI SA/Wa 417/17 rzeczywiście mamy do czynienia z naruszeniem. Tyle że nie Prawa farmaceutycznego o 1 proc. koncentracji, tylko przepisów proceduralnych. Naruszenie miało charakter na tyle poważny, że zaskarżone decyzje nie mogły się ostać w obrocie prawnym. Brzmi to trochę tajemniczo; tak jak większość zagadnień prawnych. Wyjaśnijmy zatem w czym rzecz.

NARUSZONO ZASADĘ POGŁĘBIANIA ZAUFANIA OBYWATELI DO PAŃSTWA

Sprawa rozpatrywana przez sąd w listopadzie 2017 r. (VI SA/Wa 417/17) miała złożony charakter. Dotyczyła ona sieci aptek z terenu województwa dolnośląskiego, która przejęła inną aptekę w ramach ekspansji rynkowej. Po jej wykupieniu złożono do inspekcji farmaceutycznej wniosek o zmianę udzielonego zezwolenia. Ta, trochę bezwiednie, takiej zmiany dokonała. Z punktu widzenia Prawa farmaceutycznego inspekcja nie powinna była tego robić, albowiem w wyniku „przejęcia” owa sieć przekraczałaby próg 1 proc. W takim układzie art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f., jako przepis szczególny, ma pierwszeństwo przed regułą ogólną dotyczącą przechodzenia zezwoleń przy przejmowaniu spółek (przedsiębiorców). W rezultacie zezwolenie nie przechodzi na nabywcę apteki.

Nadal nie wiemy jednak, z jakich względów sąd zdecydował się na takie, a nie inne rozstrzygnięcie. Spieszymy zatem z odpowiedzią. Wedle informacji przekazanych przez zaplecze prawne NIA sąd w wyroku z 28 listopada 2017 r. wskazał, że organy administracji publicznej, do których zalicza się GIF i WIF-y, muszą działać z poszanowaniem zasady pogłębiania zaufania obywateli do państwa (art. 8 k.p.a.). Nawet bowiem takie podmioty jak sieci apteczne, które mają – rzekłbym – swobodny stosunek do kwestii przestrzegania przepisów prawa regulujących prowadzenie aptek, mają prawo pozostawać w zaufaniu do organów administracji publicznej. Tymczasem w analizowanej sprawie WIF najpierw wydał decyzję o zmianie zezwolenia, legalizując tym samym stan niezgodny z prawem (bo powodujący przekroczenie progu 1 proc. koncentracji), a następnie – bez wezwania – cofnął temu przedsiębiorcy zezwolenie za naruszenie tych progów.

Obiektywnie rzecz ujmując, postępowania administracyjnego w ten sposób prowadzić się nie powinno. W sprawie wystąpił zatem istotny błąd proceduralny. Sąd zauważył, że skoro organ (WIF, a za nim – GIF) najpierw „zalegalizował” stan niezgodny z prawem, to nie mógł – bez uprzedniego wezwania do usunięcia stanu naruszenia prawa – cofnąć zezwolenia na prowadzenie apteki „od razu”. Prawo farmaceutyczne przewiduje bowiem, że przedsiębiorca może zostać wezwany przez organ wydający zezwolenie do usunięcia (w wyznaczonym terminie) stwierdzonych uchybień i (lub) naruszeń (v.: art. 37at ust. 4 u.p.f.). Jeżeli uchybienia i (lub) naruszenia dotyczą obrotu produktami leczniczymi, wówczas wezwanie oparte jest o przepis art. 120 ust. 1 pkt 2 u.p.f. Sąd wskazał zatem, że skoro prawo administracyjne, a w tym prawo farmaceutyczne, przewiduje procedurę usuwania stanu niezgodnego z prawem, to niewykorzystanie tego trybu jest błędem tak istotnym, że wydane w jego wyniku decyzje muszą zostać uchylone. Rozważania dotyczące art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. jako podstawy do cofnięcia zezwolenia za naruszenie progów antykoncentracyjnych są w tym momencie przedwczesne.

Tylko tyle i aż tyle. Oczywiście racje, na których oparł się sąd, będą możliwe do ostatecznego przeanalizowania dopiero po opublikowaniu uzasadnienia wyroku.

O TRZYNAŚCIE PRECEDENSÓW ZA DALEKO

W takim kontekście argumentacja przedstawiona przez sieci apteczne jawi się jako podawanie informacji kłamliwych, a w najlepszym wypadku – zaklinanie rzeczywistości. Skoro bowiem uchylenie decyzji inspekcji farmaceutycznej dotyczyło błędów związanych z sytuacją tej konkretnej sieci (i zakupioną przez nią apteką), to na jakiej podstawie wysuwny jest wniosek, że wydany 28 listopada 2017 r. wyrok jest „precedensem”? Przypomnijmy, precedens to (zgodnie z defi nicją „Słownika języka polskiego” PWN): „orzeczenie sądu, które ma moc wiążącą w odniesieniu do późniejszych orzeczeń w podobnych sprawach”. Innymi słowy, precedens wiąże inne sądy ze względu na uniwersalny charakter rozważań w nim zawartych.

Podobnie nieuprawniony jest powtarzany przez sieci argument, że „prawo farmaceutyczne nie przewiduje procedury cofania zezwolenia za naruszenie 1 proc.”. Ale przecież
podobnych „procedur” nie ma również przy cofaniu zezwoleń na przykład za stosowanie przez aptekę odwróconego łańcucha dystrybucji. A jednak sądy administracyjne w szeregu orzeczeń stwierdziły, że w dopuszczenie się tak poważnego naruszenia zasad prowadzenia apteki skutkuje cofnięciem zezwolenia (obligatoryjnym!). Zresztą, argument ten jest nieprawdziwy właśnie w kontekście rozważań poczynionych przez sam sąd (w ww. wyroku „listopadowym”). To tam wskazano przecież, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki powinno być poprzedzone wezwaniem do usunięcia stanu naruszenia 1 proc. koncentracji, czyli właśnie opisano ową rzekomo nieistniejącą „procedurę”.
Argumentacja sieciówek jest niespójna, a momentami w ogóle wykluczająca się. W jednym z komentarzy stwierdzono na przykład, że obecnie „czekamy” na prawomocny wyrok sądu w sprawie dotyczącej 1 proc. Problem polega na tym, że... nie musimy na nic czekać. Prawomocne wyroki przesądzające o tym, że przekroczenie progu 1 proc. koncentracji jest podstawą do cofnięcia zezwolenia aptecznego, zostały już wydane (!)… w kwietniu 2017 r. (stały się prawomocne we wrześniu ub.r.). Ale po kolei.
W 2017 r. WSA w Warszawie wydał szereg orzeczeń, w których stwierdził wprost, że progów z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. nie wolno naruszać podmiotowi prowadzącemu aptekę1. Łącznie na tym polu  zapadło aż 13 (!) judykatów, z czego ostatni – 28 grudnia 2017 r., a przedostatni – 29 listopada (!) 2017 r. Tak, dokładnie; dzień po tym, jak – wedle narracji sieciowych propagandystów – sąd wydał „precedensowy” i „przełomowy” wyrok, zapadło orzeczenie (sygn. VI SA/Wa 128/16), w którym podtrzymana został wypracowywana od początku ub.r. linia orzecznicza niekorzystna z punktu widzenia sieciówek. Dziwny to „precedens”, od którego odchodzi się już następnego dnia po jego ogłoszeniu...

Tutaj należy się oczywiście słowo wyjaśnienia. Na pierwszy rzut oka wydawać by się mogło, że sądy tkwią w „orzeczniczej schizofrenii”. Tak jednak nie jest. Jak już wskazano wcześniej, ekspansja sieci poza limit 1 proc. aptek w województwie odbywała się m.in. poprzez przejmowanie aptek już istniejących, a ściślej – przejmowanie zezwoleń od dotychczasowych
właścicieli. Na skutek tego powstaje prawny obowiązek dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki (na wniosek nabywcy, czyli sieci – por. wyżej). I tutaj powstał niespodziewany opór. WIF-y odmawiały dokonywania takiej zmiany, tłumacząc to... no właśnie – naruszeniem progów 1 proc. koncentracji.

Decyzje odmowne były skarżone – najpierw do GIF, a potem do sądu administracyjnego. W ten sposób „urosła górka” zbliżonych rodzajowo spraw, w których WSA w Warszawie musiał rozstrzygnąć: 1) Czy limit 1 proc. aptek w województwie obowiązuje również po udzieleniu zezwolenia? 2) Czy jego naruszenie jest podstawą do cofnięcia zezwolenia? 3) Czy przejęcie apteki (jako przedsiębiorstwa) powoduje również, że z mocy prawa przechodzi na nabywcę udzielone poprzednikowi zezwolenie?

SĄD ODDALIŁ WSZYSTKIE ARGUMENTY SIECI APTECZNYCH

Na tym polu sieciówki poniosły druzgocącą klęskę. „Nie przeszedł” bowiem żaden z przedstawionych przez nie argumentów. Sąd stwierdził wprost, że limit 1 proc. aptek byłby bezsensowny, gdyby uznać, że obowiązuje on jedynie przed wydaniem zezwolenia na prowadzenie apteki. Jak zauważyli sędziowie w wyroku VI SA/ Wa 2472/16: „Sąd stoi na stanowisku, że interpretacja przepisu art. 494 par. 2 k.s.h. dopuszczająca przejście zezwolenia pomimo naruszenia limitów określonych w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy Prawo farmaceutyczne, prowadziłaby do sytuacji, w której w wyniku łączenia spółek przedsiębiorca obchodziłby dyspozycję przepisu art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 Prawa farmaceutycznego”. Trudno tę materię wyłożyć jaśniej.

Nadto sąd zauważył, że naruszenie art. 99 ust. 3 pkt. 2 i 3 u.p.f. skutkuje cofnięciem zezwolenia aptecznego (i to obligatoryjnym!). Jeszcze w lipcu 2015 r. zapadło bowiem na tym polu orzeczenie WSA w Warszawie (VI SA/Wa 399/15), w którym sąd ten stwierdził, że „skoro ustawodawca wprowadził takie [tj. 1-procentowe] obostrzenie przy wydawaniu zezwoleń na prowadzenie apteki, sens tego przepisu byłby wypaczony, gdyby uznać dopuszczalność odstąpienia od tego zakazu w czasie prowadzenia działalności na podstawie wydanego zezwolenia”. Rozważania te zostały w całości zaakceptowane również w innych judykatach tego sądu z 2017 r., czemu dał wyraz w pisemnym uzasadnieniu wyroków: VI SA/Wa 2581/16, VI SA/Wa VI SA/Wa 2582/16, VI SA/Wa 2906/15, VI SA/Wa 2907/15, VI SA/Wa 1942/16. Obecnie tworzą one obowiązującą linię orzeczniczą i wskazują prawidłową wykładnię przepisu art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 i art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f.

Najistotniejsze rozważania dotyczą jednak kwestii przejęcia apteki przez nabywcę (sieć) i konstatacja sądu, że taka sytuacja nie powoduje, że ma miejsce również przejście zezwolenia. Wówczas udzielone w przeszłości zezwolenie po prostu wygasa. W judykatach pojawiły się rozważania nawet dalej idące, a mianowicie – że przejęciu zezwolenia w takiej sytuacji stoją na przeszkodzie nie tylko przepisy o 1 proc. koncentracji (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f.), ale również o rękojmi należytego prowadzenia apteki (art. 101 pkt 4 u.p.f.). Sąd z uznaniem odniósł się również do… ustawy „apteka dla aptekarza” (z kwietnia 2017 r.). Stwierdził bowiem, że „uporządkowała” ona przepisy i przesądziła o tym (poprzez nowy przepis art. 99 ust. 2a u.p.f.), że zezwolenie apteczne nie przechodzi w trybie przejęcia ani łącznia spółek. Słowem: klęska sieciówek na całej linii! Przegrana była chyba do tego stopnia druzgocąca, że od dwóch z ww. wyroków (VI SA/Wa 2906/15 i VI SA/Wa 2907/15) nie złożono nawet skarg kasacyjnych, co spowodowało, że wyroki te... uprawomocniły się. To coś więcej niż porażka, to po prostu kapitulacja.

PRÓBA ZAKRZYCZENIA RZECZYWISTOŚCI

Po kilku latach jednostronnie niemerytorycznej, a momentami również niedorzecznej dyskusji o problemie przestrzegania progów antykoncentracyjnych, można powiedzieć z całą odpowiedzialnością, że sieci zostały na tym polu niemalże upokorzone przez sąd, a przedstawiona przez nich argumentacja przedłożona do zutylizowania. Ukształtowana w 2017 r. linia orzecznicza (por. wyżej) nie jest przypadkiem. WSA w Warszawie uznał bowiem, że o tym, iż progu 1 proc. należy przestrzegać również po udzieleniu zezwolenia, świadczy wiele przepisów Prawa farmaceutycznego, których nie można interpretować w ten sposób, że do wykładni wybierany jest jedynie korzystny dla interpretatora fragment (na przykład art. 99 ust. 3 u.p.f. in principio: „[...] zezwolenia nie wydaje się [...]”), a pomijane są fragmenty inne, mniej zadowalające (nie mówiąc już o innych normach prawnych), nie uwzględniając przy tym w ogóle systemowego ułożenia wszystkich przepisów w tekście ustawy (por. uzasadnienie wyroku w sprawie VI SA/Wa 2907/15).

Na polu 1 proc. koncentracji rzeczywiście zapadł precedens. Tyle, że nie jeden, a trzynaście; nie w listopadzie, a na przełomie całego roku. Sieci, wiedząc, w jak niekorzystnej sytuacji się znalazły, dorabiają ideologię do rzeczywistości, manipulując treścią zapadłych wyroków. Tutaj jednak „fakty teoriom przeczą”, co jest „karygodną rzeczą”, czyli – tym gorzej (niestety) dla faktów.


***
1Są to wyroki wydane przez Wojewódzki
Sąd Administracyjny w Warszawie
w sprawach pod sygnaturami:
VI SA/Wa 2690/15, VI SA/Wa 128/16,
VI SA/Wa 3197/15, VI SA/Wa 425/16,
VI SA/Wa 2581/16, VI SA/Wa 2582/16,
VI SA/Wa 2472/16, VI SA/Wa 173/17,
VI SA/Wa 1945/16, VI SA/Wa 2302/16,
VI SA/Wa 2906/15, VI SA/Wa 2907/15,
VI SA/Wa 1942/16, VI SA/Wa 1961/16.
Autor: Piotr Sędłak radca prawny Dolnośląskiej Izby Aptekarskiej we Wrocławiu

Udostępnij

Na Twój adres e-mail została wysłana prośba o potwierdzenie subskrypcji.
Potwierdzając subskrypcję wyrażasz zgodę na przetwarzanie Twoich danych w celu otrzymywania treści publikowanych w serwisie.