Problem cofania zezwoleń aptecznych za przekroczenie progu 1-procentowej koncentracji był już analizowany wielokrotnie. Wydane ostatnio orzeczenie WSA w Warszawie z 28 listopada 2017 r., VI SA/Wa 417/17, nie wnosi nic nowego do tego zagadnienia. Sieci apteczne tymczasem uznały, że ten wyrok to„przełom”; że jest jakoby „precedensem” odwracającym stan (wszech)rzeczy w problematyce limitu skupienia aptek w województwie.
DECYZJE UCHYLONO, ALE PROBLEM POZOSTAŁ
ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f.).
Z jakich przyczyn – w takim razie – uchylono decyzję inspekcji? Przecież sąd może tak postąpić jedynie wówczas, gdy stwierdzi naruszenie prawa przy jej wydawaniu. W sprawie VI SA/Wa 417/17 rzeczywiście mamy do czynienia z naruszeniem. Tyle że nie Prawa farmaceutycznego o 1 proc. koncentracji, tylko przepisów proceduralnych. Naruszenie miało charakter na tyle poważny, że zaskarżone decyzje nie mogły się ostać w obrocie prawnym. Brzmi to trochę tajemniczo; tak jak większość zagadnień prawnych. Wyjaśnijmy zatem w czym rzecz.
NARUSZONO ZASADĘ POGŁĘBIANIA ZAUFANIA OBYWATELI DO PAŃSTWA
Nadal nie wiemy jednak, z jakich względów sąd zdecydował się na takie, a nie inne rozstrzygnięcie. Spieszymy zatem z odpowiedzią. Wedle informacji przekazanych przez zaplecze prawne NIA sąd w wyroku z 28 listopada 2017 r. wskazał, że organy administracji publicznej, do których zalicza się GIF i WIF-y, muszą działać z poszanowaniem zasady pogłębiania zaufania obywateli do państwa (art. 8 k.p.a.). Nawet bowiem takie podmioty jak sieci apteczne, które mają – rzekłbym – swobodny stosunek do kwestii przestrzegania przepisów prawa regulujących prowadzenie aptek, mają prawo pozostawać w zaufaniu do organów administracji publicznej. Tymczasem w analizowanej sprawie WIF najpierw wydał decyzję o zmianie zezwolenia, legalizując tym samym stan niezgodny z prawem (bo powodujący przekroczenie progu 1 proc. koncentracji), a następnie – bez wezwania – cofnął temu przedsiębiorcy zezwolenie za naruszenie tych progów.
Obiektywnie rzecz ujmując, postępowania administracyjnego w ten sposób prowadzić się nie powinno. W sprawie wystąpił zatem istotny błąd proceduralny. Sąd zauważył, że skoro organ (WIF, a za nim – GIF) najpierw „zalegalizował” stan niezgodny z prawem, to nie mógł – bez uprzedniego wezwania do usunięcia stanu naruszenia prawa – cofnąć zezwolenia na prowadzenie apteki „od razu”. Prawo farmaceutyczne przewiduje bowiem, że przedsiębiorca może zostać wezwany przez organ wydający zezwolenie do usunięcia (w wyznaczonym terminie) stwierdzonych uchybień i (lub) naruszeń (v.: art. 37at ust. 4 u.p.f.). Jeżeli uchybienia i (lub) naruszenia dotyczą obrotu produktami leczniczymi, wówczas wezwanie oparte jest o przepis art. 120 ust. 1 pkt 2 u.p.f. Sąd wskazał zatem, że skoro prawo administracyjne, a w tym prawo farmaceutyczne, przewiduje procedurę usuwania stanu niezgodnego z prawem, to niewykorzystanie tego trybu jest błędem tak istotnym, że wydane w jego wyniku decyzje muszą zostać uchylone. Rozważania dotyczące art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. jako podstawy do cofnięcia zezwolenia za naruszenie progów antykoncentracyjnych są w tym momencie przedwczesne.
Tylko tyle i aż tyle. Oczywiście racje, na których oparł się sąd, będą możliwe do ostatecznego przeanalizowania dopiero po opublikowaniu uzasadnienia wyroku.
O TRZYNAŚCIE PRECEDENSÓW ZA DALEKO
Podobnie nieuprawniony jest powtarzany przez sieci argument, że „prawo farmaceutyczne nie przewiduje procedury cofania zezwolenia za naruszenie 1 proc.”. Ale przecież
podobnych „procedur” nie ma również przy cofaniu zezwoleń na przykład za stosowanie przez aptekę odwróconego łańcucha dystrybucji. A jednak sądy administracyjne w szeregu orzeczeń stwierdziły, że w dopuszczenie się tak poważnego naruszenia zasad prowadzenia apteki skutkuje cofnięciem zezwolenia (obligatoryjnym!). Zresztą, argument ten jest nieprawdziwy właśnie w kontekście rozważań poczynionych przez sam sąd (w ww. wyroku „listopadowym”). To tam wskazano przecież, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki powinno być poprzedzone wezwaniem do usunięcia stanu naruszenia 1 proc. koncentracji, czyli właśnie opisano ową rzekomo nieistniejącą „procedurę”.
Tutaj należy się oczywiście słowo wyjaśnienia. Na pierwszy rzut oka wydawać by się mogło, że sądy tkwią w „orzeczniczej schizofrenii”. Tak jednak nie jest. Jak już wskazano wcześniej, ekspansja sieci poza limit 1 proc. aptek w województwie odbywała się m.in. poprzez przejmowanie aptek już istniejących, a ściślej – przejmowanie zezwoleń od dotychczasowych
właścicieli. Na skutek tego powstaje prawny obowiązek dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki (na wniosek nabywcy, czyli sieci – por. wyżej). I tutaj powstał niespodziewany opór. WIF-y odmawiały dokonywania takiej zmiany, tłumacząc to... no właśnie – naruszeniem progów 1 proc. koncentracji.
Decyzje odmowne były skarżone – najpierw do GIF, a potem do sądu administracyjnego. W ten sposób „urosła górka” zbliżonych rodzajowo spraw, w których WSA w Warszawie musiał rozstrzygnąć: 1) Czy limit 1 proc. aptek w województwie obowiązuje również po udzieleniu zezwolenia? 2) Czy jego naruszenie jest podstawą do cofnięcia zezwolenia? 3) Czy przejęcie apteki (jako przedsiębiorstwa) powoduje również, że z mocy prawa przechodzi na nabywcę udzielone poprzednikowi zezwolenie?
SĄD ODDALIŁ WSZYSTKIE ARGUMENTY SIECI APTECZNYCH
Nadto sąd zauważył, że naruszenie art. 99 ust. 3 pkt. 2 i 3 u.p.f. skutkuje cofnięciem zezwolenia aptecznego (i to obligatoryjnym!). Jeszcze w lipcu 2015 r. zapadło bowiem na tym polu orzeczenie WSA w Warszawie (VI SA/Wa 399/15), w którym sąd ten stwierdził, że „skoro ustawodawca wprowadził takie [tj. 1-procentowe] obostrzenie przy wydawaniu zezwoleń na prowadzenie apteki, sens tego przepisu byłby wypaczony, gdyby uznać dopuszczalność odstąpienia od tego zakazu w czasie prowadzenia działalności na podstawie wydanego zezwolenia”. Rozważania te zostały w całości zaakceptowane również w innych judykatach tego sądu z 2017 r., czemu dał wyraz w pisemnym uzasadnieniu wyroków: VI SA/Wa 2581/16, VI SA/Wa VI SA/Wa 2582/16, VI SA/Wa 2906/15, VI SA/Wa 2907/15, VI SA/Wa 1942/16. Obecnie tworzą one obowiązującą linię orzeczniczą i wskazują prawidłową wykładnię przepisu art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 i art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f.
Najistotniejsze rozważania dotyczą jednak kwestii przejęcia apteki przez nabywcę (sieć) i konstatacja sądu, że taka sytuacja nie powoduje, że ma miejsce również przejście zezwolenia. Wówczas udzielone w przeszłości zezwolenie po prostu wygasa. W judykatach pojawiły się rozważania nawet dalej idące, a mianowicie – że przejęciu zezwolenia w takiej sytuacji stoją na przeszkodzie nie tylko przepisy o 1 proc. koncentracji (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f.), ale również o rękojmi należytego prowadzenia apteki (art. 101 pkt 4 u.p.f.). Sąd z uznaniem odniósł się również do… ustawy „apteka dla aptekarza” (z kwietnia 2017 r.). Stwierdził bowiem, że „uporządkowała” ona przepisy i przesądziła o tym (poprzez nowy przepis art. 99 ust. 2a u.p.f.), że zezwolenie apteczne nie przechodzi w trybie przejęcia ani łącznia spółek. Słowem: klęska sieciówek na całej linii! Przegrana była chyba do tego stopnia druzgocąca, że od dwóch z ww. wyroków (VI SA/Wa 2906/15 i VI SA/Wa 2907/15) nie złożono nawet skarg kasacyjnych, co spowodowało, że wyroki te... uprawomocniły się. To coś więcej niż porażka, to po prostu kapitulacja.
PRÓBA ZAKRZYCZENIA RZECZYWISTOŚCI
Na polu 1 proc. koncentracji rzeczywiście zapadł precedens. Tyle, że nie jeden, a trzynaście; nie w listopadzie, a na przełomie całego roku. Sieci, wiedząc, w jak niekorzystnej sytuacji się znalazły, dorabiają ideologię do rzeczywistości, manipulując treścią zapadłych wyroków. Tutaj jednak „fakty teoriom przeczą”, co jest „karygodną rzeczą”, czyli – tym gorzej (niestety) dla faktów.
***
1Są to wyroki wydane przez Wojewódzki
Sąd Administracyjny w Warszawie
w sprawach pod sygnaturami:
VI SA/Wa 2690/15, VI SA/Wa 128/16,
VI SA/Wa 3197/15, VI SA/Wa 425/16,
VI SA/Wa 2581/16, VI SA/Wa 2582/16,
VI SA/Wa 2472/16, VI SA/Wa 173/17,
VI SA/Wa 1945/16, VI SA/Wa 2302/16,
VI SA/Wa 2906/15, VI SA/Wa 2907/15,
VI SA/Wa 1942/16, VI SA/Wa 1961/16.