Napisanie, że cała Polska wstrzymała oddech po nałożeniu przez UOKiK na Aflofarm kary w wysokości niemal 26 mln zł za reklamy RenoPuren Zatoki Hot i RenoPuren Zatoki Junior, które wprowadzały klientów w błąd, byłoby przesadą. Jednak zarówno instytucje państwowe zajmujące się tego typu sprawami, jaki producenci leków czy suplementów diety niewątpliwie bacznie przyglądają się rozwojowi sytuacji. Stawką są i bezpieczeństwo pacjentów i konsumentów, i ogromne pieniądze.
Rynek reklamy leków, suplementów diety i wyrobów medycznych od lat przypomina zabawę w kotka i myszkę. Kot, z różnych powodów nieco ociężały, goni za myszką, która nieustannie szuka luk w prawie czy zwyczajowych normach. Myszka zatrudnia w tym celu całe zastępy różnej maści specjalistów – od fachowców od reklamy po prawników. To kosztowna, ale równocześnie bardzo zyskowna zabawa, której skutki z czasem są coraz bardziej odczuwalne przez pacjentów i konsumentów. Z jednej strony są zdezorientowani fałszywym przekazem płynącym z reklam, zacierającym różnice między lekami, suplementami diety i wyrobami medycznymi. Z drugiej – kupują i wykorzystują coraz więcej produktów, które mają rozwiązać prawdziwe lub wydumane problemy zdrowotne. To z kolei nie pozostaje bez wpływu na ich zdrowie i stan portfeli.
Długo wydawało się, że jest to sytuacja bez wyjścia, bo producenci zawsze byli i są krok przed organami państwa, które powinny zadbać o bezpieczeństwo zdrowotne Polaków i nienaruszanie praw konsumenckich. Dlatego ubiegłoroczne działania Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wywołały tak duże zainteresowanie branży, okazało się bowiem, że tolerancja i wyrozumiałość dla nieuczciwych reklam się skończyła.
Długo wydawało się, że jest to sytuacja bez wyjścia, bo producenci zawsze byli i są krok przed organami państwa, które powinny zadbać o bezpieczeństwo zdrowotne Polaków i nienaruszanie praw konsumenckich. Dlatego ubiegłoroczne działania Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wywołały tak duże zainteresowanie branży, okazało się bowiem, że tolerancja i wyrozumiałość dla nieuczciwych reklam się skończyła.
SUROWA I ZNAMIENNA
Decyzja UOKiK nakładająca na Aflofarm niemal 26 mln zł kary jest jednocześnie surowa i znamienna. Surowa z uwagi na kwotę (choć w świetle wydatków reklamowych producentów leków i suplementów diety o których piszemy we „Fleszu prawnym”, nie wydaje się wcale ogromna). Znamienna, bo powinna być nie tylko karą dla Afloarmu, lecz także odstraszać innych producentów od stosowania tego typu reklamowych „chwytów”.
W decyzji prezes UOKiK podkreśla, że uznał z stosowne nałożenie takiej kary z uwagi na okoliczności sprawy, przede wszystkim na charakter stosowanych przez Aflofarm praktyk
i ich „negatywne skutki w sferze ekonomicznych i pozaekonomicznych interesów konsumentów”. Przypomina też o tym, że sankcja musi spełniać zarówno funkcję represyjną, jak i prewencyjną. Z treścią decyzji można zapoznać się na stronie internetowej UOKiK (Decyzja nr DOIK-5/2017).
W decyzji prezes UOKiK podkreśla, że uznał z stosowne nałożenie takiej kary z uwagi na okoliczności sprawy, przede wszystkim na charakter stosowanych przez Aflofarm praktyk
i ich „negatywne skutki w sferze ekonomicznych i pozaekonomicznych interesów konsumentów”. Przypomina też o tym, że sankcja musi spełniać zarówno funkcję represyjną, jak i prewencyjną. Z treścią decyzji można zapoznać się na stronie internetowej UOKiK (Decyzja nr DOIK-5/2017).
OKOLICZNOŚCI OBCIĄŻAJĄCE
Wydając decyzję, wziął pod uwagę zarówno okoliczności łagodzące (w tym zaniechania stosowania zakazanej praktyki), jak i obciążające, czyli: „znaczny zasięg terytorialny naruszenia lub jego skutków, znaczne korzyści uzyskane przez przedsiębiorcę w związku z dokonanym naruszeniem, dokonanie uprzednio podobnego naruszenia oraz umyślność naruszenia”. Zauważył, że spółka Aflofarm „jako wiodący producent suplementów diety w Polsce, największy reklamodawca w branży, dysponujący znacznym potencjałem ekonomicznym, posiadający doświadczenie wynikające z wieloletniej obecności na rynku, a tym samym niemogący nie znać realiów prawnych, mający możliwość korzystania z profesjonalnej pomocy prawnej, miała możliwość prawidłowego określenia ryzyka prawnego związanego z podejmowaniem decyzji dotyczących treści filmów reklamowych”. Co więcej, „kształt i treść kampanii reklamowych organizowanych przez profesjonalny podmiot nie może być dziełem przypadku ani też efektem przypadkowych, niezamierzonych działań”. Przeciwnie. W przekonaniu prezesa UOKiK „każdy element kwestionowanych filmów reklamowych (w tym elementy graficzne i słowne, scenariusze tych filmów) był szczegółowo przez Aflofarm analizowany i dobierany pod kątem wpływu na odbiorcę (potencjalnego konsumenta). Spółka musiała więc mieć świadomość, że zawarte w filmach reklamowych komunikaty dotyczące właściwości leczniczych reklamowanych suplementów diety naruszają obowiązujące prawo”.
ROLA PREWENCYJNA I REPRESYJNA
Te ustalenia, szczegółowo przedstawione w decyzji, doprowadziły do podsumowania, że kary spełniają funkcję prewencyjną (zarówno w ujęciu ogólnym, jak i indywidualnym) oraz represyjną. Prezes UOKiK wyraża w związku z tym pogląd, że „przedmiotowe rozstrzygnięcie o karach będzie sygnałem dla innych przedsiębiorców działających na rynku suplementów diety, że za podejmowanie działań polegających na rozpowszechnianiu reklam, które wprowadzają konsumentów w błąd, mogą ponieść dotkliwą sankcję finansową (prewencja ogólna)”. Stanie się tak ze względu na pozycję rynkową Aflofarmu, który jest wiodącym producentem suplementów diety w Polsce i niezwykle aktywnym reklamodawcą, współtworzącym standardy zachowań rynkowych i jako lider rynkowy wyznacza normy dla branży. Wysokość kar w niniejszym postępowaniu została ustalona na takim poziomie, aby powstrzymać innych przedsiębiorców w branży suplementów diety przed stosowaniem wprowadzających w błąd praktyk reklamowych. Wymierzenie […] kar będzie oddziaływać także na Aflofarm – zapobiegnie ponownemu naruszeniu przepisów prawa konsumenckiego przez spółkę (prewencja indywidualna)”. W odniesieniu do represyjności kar nałożonych swoją decyzją prezes UOKiK wskazał natomiast, że represja ta jest konieczna z uwagi na charakter produktów.
(Wszystkie fragmenty ujęte w cudzysłów od śródtytułu „Okoliczności obciążające” są cytatami z decyzji prezesa UOKiK.)
Media na informacje o karach dla Afl ofarmu zareagowały w podobny sposób. Pisały o wielkiej karze za reklamy pseudoleków, o ukaraniu za reklamowanie żywności jako leku czy oszukańczych reklamach.
Cytowały też krótkie oświadczenie Jacka Furmana, prezesa Aflofarmu, udostępniane przez biuro prasowe tej firmy: „Nie zgadzamy się z decyzją UOKiK, który zakwestionował reklamę RenoPurenu, ani tym bardziej z orzeczoną nieproporcjonalną i rażąco wysoką karą. Odwołaliśmy się od decyzji i sprawa zostanie rozstrzygnięta na drodze sądowej”.
Jest to jedyny oficjalny komentarz Aflofarmu do sprawy. – Od każdej decyzji UOKiK można się odwołać – mówi Małgorzata Cieloch, rzecznik prasowy UOKiK. – Spółki w zasadzie zawsze korzystają z tej możliwości, gdy została na nie nałożona kara finansowa, między innymi po to, by odroczyć moment, w którym będą musiały zapłacić karę. Tylko bardzo nieliczne fi rmy się w takiej sytuacji nie odwołują. Podtrzymujemy wszystkie argumenty, o których mówi decyzja, jednak sprawę rozstrzygnie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, do którego trafi sprawa.
A trafi do niego zapewne nie wcześniej niż pod koniec lutego tego roku, co wynika z terminarza obowiązującego UOKiK. Ponieważ decyzja wydana została 12 października, a Afl ofarm miał na złożenie odwołania 30 dni od momentu jej otrzymania, uczynił to pod koniec listopada. Złożył swoje odwołanie do UOKiK, bo tak przewiduje procedura, a urząd ma teraz trzy miesiące na przygotowanie niezbędnej dokumentacji i przesłanie jej do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który rozpatrzy sprawę. Dopiero wtedy liczyć więc będzie można na wyznaczenie terminu rozprawy przed sądem. – Jeśli wyrok nie będzie satysfakcjonował Aflofarmu, przysługuje mu także apelacja od wyroku SKOiK, a potem kasacja wyroku, dlatego trudno przewidywać, kiedy będzie wydany ostateczny werdykt w tej sprawie – podkreśla Małgorzata Cieloch.
(Wszystkie fragmenty ujęte w cudzysłów od śródtytułu „Okoliczności obciążające” są cytatami z decyzji prezesa UOKiK.)
Media na informacje o karach dla Afl ofarmu zareagowały w podobny sposób. Pisały o wielkiej karze za reklamy pseudoleków, o ukaraniu za reklamowanie żywności jako leku czy oszukańczych reklamach.
Cytowały też krótkie oświadczenie Jacka Furmana, prezesa Aflofarmu, udostępniane przez biuro prasowe tej firmy: „Nie zgadzamy się z decyzją UOKiK, który zakwestionował reklamę RenoPurenu, ani tym bardziej z orzeczoną nieproporcjonalną i rażąco wysoką karą. Odwołaliśmy się od decyzji i sprawa zostanie rozstrzygnięta na drodze sądowej”.
Jest to jedyny oficjalny komentarz Aflofarmu do sprawy. – Od każdej decyzji UOKiK można się odwołać – mówi Małgorzata Cieloch, rzecznik prasowy UOKiK. – Spółki w zasadzie zawsze korzystają z tej możliwości, gdy została na nie nałożona kara finansowa, między innymi po to, by odroczyć moment, w którym będą musiały zapłacić karę. Tylko bardzo nieliczne fi rmy się w takiej sytuacji nie odwołują. Podtrzymujemy wszystkie argumenty, o których mówi decyzja, jednak sprawę rozstrzygnie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, do którego trafi sprawa.
A trafi do niego zapewne nie wcześniej niż pod koniec lutego tego roku, co wynika z terminarza obowiązującego UOKiK. Ponieważ decyzja wydana została 12 października, a Afl ofarm miał na złożenie odwołania 30 dni od momentu jej otrzymania, uczynił to pod koniec listopada. Złożył swoje odwołanie do UOKiK, bo tak przewiduje procedura, a urząd ma teraz trzy miesiące na przygotowanie niezbędnej dokumentacji i przesłanie jej do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który rozpatrzy sprawę. Dopiero wtedy liczyć więc będzie można na wyznaczenie terminu rozprawy przed sądem. – Jeśli wyrok nie będzie satysfakcjonował Aflofarmu, przysługuje mu także apelacja od wyroku SKOiK, a potem kasacja wyroku, dlatego trudno przewidywać, kiedy będzie wydany ostateczny werdykt w tej sprawie – podkreśla Małgorzata Cieloch.
SPRAWA PRECEDENSOWA?
Dr Zbigniew Pinkalski, radca prawny z Krakowa, specjalista z zakresu prawa mediów, reklamy, farmaceutycznego i konkurencji, tłumaczy natomiast, że trudno przewidzieć, jaki będzie wyrok sądu, bo będzie on uzależniony od wielu czynników, tymczasem nie ma żadnych rozstrzygnięć sądów w podobnych sprawach. – Mam jedynie wielkie przekonanie, że sąd nie utrzyma kary w takiej wysokości – mówi dr Zbigniew Pinkalski. – Ta sprawa będzie precedensowa. Nie było do tej pory tak ostrego głosu w zakresie ścigania reklam sugerujących lecznicze działanie produktów. Oznacza to, że prezes UOKiK zmienił model działania urzędu. Będzie nie tylko zgłaszał zastrzeżenia do proponowanych zmian w prawie i uczestniczył w procesie legislacyjnym, ale chce być forpocztą w walce ze zjawiskami, które od dawna postrzegane są jako problem.
– Dla wyroku sądowego znaczenie będzie miał między innymi fakt, czy zostaną w końcu uchwalone zmiany w przepisach ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, które mogą spowodować, że tak ostre reakcje prezesa UOKiK nie
będą potrzebne, bo inspekcja sanitarna będzie również dysponowała możliwością nakładania wysokich kar – dodaje dr Zbigniew Pinkalski. – Kiedy to nastąpi, jednak nie wiemy, choć pierwszy deadline podany był przez Ministerstwo Zdrowia bodaj na koniec 2016 roku, a do dzisiaj prowadzone są rozmowy i debaty w tej sprawie... Inny element, na który trzeba zaczekać, by jednoznacznie mówić o nowym sposobie działania UOKiK, to ewentualne kolejne decyzje prezesa Urzędu, które mogą nam pokazać, że teraz każda reklama zawierająca niewłaściwe treści spotykać się będzie z tak ostrą reakcją. Nie ma jednak wątpliwości, że mamy mocny, choć z uwagi na wysokość kary zaskakujący sygnał, który odbija się szerokim echem na rynku. Czy jednak już wpływa na kształt reklam? Ewentualne zmiany w nich, o ile nastąpiły, mają związek raczej z wejściem w życie kodeksu, którego sygnatariuszami jest większość producentów suplementów diety. Reklamy balansujące na granicy prawa, mówiąc bardzo ogólnie, są dziś raczej reklamami wyrobów medycznych. Nie zmienia to jednak faktu, że od roku – półtora, inna jest też atmosfera wokół reklam suplementów. Branża jest na celowniku, nikt jednak nie spodziewał się aż tak ostrej reakcji.
– Dla wyroku sądowego znaczenie będzie miał między innymi fakt, czy zostaną w końcu uchwalone zmiany w przepisach ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, które mogą spowodować, że tak ostre reakcje prezesa UOKiK nie
będą potrzebne, bo inspekcja sanitarna będzie również dysponowała możliwością nakładania wysokich kar – dodaje dr Zbigniew Pinkalski. – Kiedy to nastąpi, jednak nie wiemy, choć pierwszy deadline podany był przez Ministerstwo Zdrowia bodaj na koniec 2016 roku, a do dzisiaj prowadzone są rozmowy i debaty w tej sprawie... Inny element, na który trzeba zaczekać, by jednoznacznie mówić o nowym sposobie działania UOKiK, to ewentualne kolejne decyzje prezesa Urzędu, które mogą nam pokazać, że teraz każda reklama zawierająca niewłaściwe treści spotykać się będzie z tak ostrą reakcją. Nie ma jednak wątpliwości, że mamy mocny, choć z uwagi na wysokość kary zaskakujący sygnał, który odbija się szerokim echem na rynku. Czy jednak już wpływa na kształt reklam? Ewentualne zmiany w nich, o ile nastąpiły, mają związek raczej z wejściem w życie kodeksu, którego sygnatariuszami jest większość producentów suplementów diety. Reklamy balansujące na granicy prawa, mówiąc bardzo ogólnie, są dziś raczej reklamami wyrobów medycznych. Nie zmienia to jednak faktu, że od roku – półtora, inna jest też atmosfera wokół reklam suplementów. Branża jest na celowniku, nikt jednak nie spodziewał się aż tak ostrej reakcji.
