Skutkiem łączenia hurtu i detalu są liczne patologie. Do najpoważniejszych należy z pewnością dumpingowanie cen leków. Apteki prowadzone przez hurtownie uzyskują specjalne rabaty w krótkim okresie. Jeżeli dodamy do tego możliwość otwierania aptek „drzwi w drzwi”z inną apteką, to klaruje się nam obraz bardzo agresywnej ekspansji rynkowej.
Prowadzenie działalności gospodarczej w Polsce jest wolne co do zasady. Oznacza to, że każdy, bez spełniania jakichkolwiek warunków, może działalność podjąć, zawiesić lub zakończyć. Jeżeli jednak państwo zastrzeże daleko idącą reglamentację w tym zakresie, wówczas następuje „odwrócenie ról”. Działalność regulowaną podjąć może jedynie ten podmiot, który spełnia określone wymagania. Prowadzenie aptek jest rodzajem działalności regulowanej w sposób szczególny. W tym względzie prawo zawiera wiele obostrzeń. Jednym z nich jest niedopuszczalność łączenia tego rodzaju działalności z innymi formami aktywności gospodarczej.
NIEPOŁĄCZALNOŚĆ
Dotychczas obowiązujące przepisy regulujące wymogi prawne na uzyskanie zezwolenia aptecznego pełne były dziur i nieścisłości. Prowadziły one nawet do powstawania sytuacji całkowicie absurdalnych. Ale po kolei. Prawo farmaceutyczne z 2001 r. umożliwiło prowadzenia aptek przez niefarmaceutów oraz w formach spółek kapitałowych. Ustanowiło również niepołączalność tej działalności (z łac. incompatibilitas). Prowadzenia apteki nie wolno wiązać z: prowadzeniem hurtowni farmaceutycznej (art. 80 ust. 1 pkt 3, art. 99 ust. 3 pkt 1, art. 101 pkt 3 ustawy Prawo farmaceutyczne (dalej Pf)), z wykonywaniem zawodu lekarza i lekarza dentysty (art. 99 ust. 4b Pf), czy też z pośrednictwem w obrocie lekami (art. 101 pkt 3 Pf); podmiot prowadzący hurtownię nie może również jednocześnie prowadzić punktu aptecznego (art. 70 ust. 4 zd. 2 w zw. z art. 99 ust. 3 Pf ). Za takimi obostrzeniami stały konkretne racje i wartości. Rozdzielenie np. zawodu aptekarza i lekarza jest fundamentem w wykonywaniu zawodów medycznych. Jak dobitnie ujął to Naczelny Sąd Administracyjny: „Zakaz taki wydaje się jak najbardziej uzasadniony. Mogłoby się np. zdarzyć, że lekarz wypisywałby recepty tylko bądź przede wszystkim na takie leki, które byłyby dostępne jedynie w jego aptece, a nie kierowałby się interesem pacjenta, lub też, że w małych miejscowościach, gdzie nie ma innych aptek,
zapisywałby nadmierną ilość leków w celu zwiększenia obrotu i dochodu w swojej aptece” (v.: wyrok NSA z dnia 7 września 1995 r., II SA 855/94). Słowem, obostrzenie to ma nie dopuszczać do powstawania konfliktu interesów, a dobro, jakie kryje się za taką regulacją, jest oczywiste − jest nim życie i zdrowie pacjenta.
zapisywałby nadmierną ilość leków w celu zwiększenia obrotu i dochodu w swojej aptece” (v.: wyrok NSA z dnia 7 września 1995 r., II SA 855/94). Słowem, obostrzenie to ma nie dopuszczać do powstawania konfliktu interesów, a dobro, jakie kryje się za taką regulacją, jest oczywiste − jest nim życie i zdrowie pacjenta.
Podobnie rzecz ma się z hurtowniami. ich właściciele, w systemie dającym im prawo prowadzenia aptek, po prostu preferują w zaopatrzeniu w leki „własne apteki”. W ten
sposób wytwarza się patologiczne zjawisko „piramid dostępności do leków”. Pewne obszary kraju są zaopatrzone w leki – regularnie i w każdej ilości; inne obszary nie mają dostępu do leków – są to głównie rejony rzadziej zaludnione – wsie, małe miasta, peryferie. Brzmi znajomo? Tymczasem rolą hurtowni nie powinno być kształtowanie systemu detalicznego zaopatrzenia w produkty lecznicze; jest to „działka” aptek i punktów aptecznych. Lek jako towar szczególnego rodzaju powinien w sposób równomierny trafiać do wszystkich pacjentów. Wynika to z faktu, że każdemu obywatelowi przysługuje jednakowe (czyli równe) prawo do ochrony zdrowia, a państwo powinno w ten sposób kształtować prawodawstwo, aby celowi temu identycznie. Opiszmy ów nonsens: dana osoba zakłada dwie spółki (najczęściej kapitałowe), w której jest większościowym udziałowcem (np. 90 proc.). Dla pierwszej występuje z wnioskiem o udzielenie
zezwolenia na prowadzenie apteki, dla drugiej – o zezwolenie na prowadzenie hurtowni. Ktoś powie – tak nie wolno; prawo zabrania tego rodzaju połączeń. No właśnie, czy zabrania?
sposób wytwarza się patologiczne zjawisko „piramid dostępności do leków”. Pewne obszary kraju są zaopatrzone w leki – regularnie i w każdej ilości; inne obszary nie mają dostępu do leków – są to głównie rejony rzadziej zaludnione – wsie, małe miasta, peryferie. Brzmi znajomo? Tymczasem rolą hurtowni nie powinno być kształtowanie systemu detalicznego zaopatrzenia w produkty lecznicze; jest to „działka” aptek i punktów aptecznych. Lek jako towar szczególnego rodzaju powinien w sposób równomierny trafiać do wszystkich pacjentów. Wynika to z faktu, że każdemu obywatelowi przysługuje jednakowe (czyli równe) prawo do ochrony zdrowia, a państwo powinno w ten sposób kształtować prawodawstwo, aby celowi temu identycznie. Opiszmy ów nonsens: dana osoba zakłada dwie spółki (najczęściej kapitałowe), w której jest większościowym udziałowcem (np. 90 proc.). Dla pierwszej występuje z wnioskiem o udzielenie
zezwolenia na prowadzenie apteki, dla drugiej – o zezwolenie na prowadzenie hurtowni. Ktoś powie – tak nie wolno; prawo zabrania tego rodzaju połączeń. No właśnie, czy zabrania?
Okazuje się, że interpretacja przepisów prawa farmaceutycznego poszła w nie do końca takim kierunku, w jakim zakładano. W wyroku WSA w Warszawie z dnia 11 lipca 2005 r., I SA/Wa 1025/04, sąd ten wyraźnie rozróżnił sytuację, w której o zezwolenie na prowadzenie apteki występuje lekarz (jako osoba fizyczna), od tej, gdy taki wniosek składa spółka lekarzy. Jak czytamy w uzasadnieniu: „W niniejszej zaś sytuacji sprzedaży leków nie będzie prowadził lekarz, ale odrębna osoba, jaką jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i to ona (...) będzie przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą (...)”.
RACJONALNY USTAWODAWCA?
Wniosek jest jeden − z intencji ustawodawcy po prostu zakpiono. Przynajmniej tak to ujął sąd. Od strony formalnej wszystko wygląda bowiem jak najbardziej w porządku. Chociaż faktycznie mamy jeden podmiot łączący hurtowy i detaliczny obrót lekami, to jednak zgodnie z literą prawa w sprawie występują dwie odrębne spółki.
W innym wyroku WSA w Warszawie z dnia 23 września 2004 r., I SA 460/03, stwierdzono rzecz nie mniej osobliwą, a mianowicie, że „okoliczność, że wspólnikami spółki jawnej «Z.», prowadzącej hurtownię, i spółki cywilnej «S.» [wnioskującej o wydanie zezwolenia na prowadzenie punktu aptecznego – przyp. autora] są te same osoby, nie przesądza, że spółka cywilna nie może z powodu tożsamości wspólników prowadzić punktu aptecznego”. Słowem, zakazy ustawowe można omijać, gdyż – jak odnotowuje to w dalszej części uzasadnienia sąd – „nie było podstaw do odmowy udzielenia zezwolenia tylko z tego powodu, że oba podmioty gospodarcze mają tych samych wspólników. Odmowa udzielenia zezwolenia na wskazanej w decyzjach podstawie prawnej byłaby uzasadniona w przypadku, gdyby o zezwolenie na prowadzenie punktu aptecznego wystąpiła spółka jawna «Z.»”. Dochodzimy zatem do sytuacji całkowicie kuriozalnej. Oto wspólnicy prowadzący hurtownię mogą założyć spółkę (np. jawną bądź jakąkolwiek inną) i otworzyć przez nią aptekę lub punkt apteczny. Zgodnie z literą prawa!
SĄD UMYWA RĘCE
Co prawda nie taka była wola ustawodawcy (by umożliwić im faktyczne łącznie niepołączonych przecież rodzajów działalności), a omijanie ustawowych zakazów ma katastrofalne skutki dla bezpieczeństwa zdrowotnego obywateli, ale przecież – jak zauważył sąd w sprawie I SA/ Wa 1025/04 – „problematyka związana z zakazem łączenia obu przedmiotowych zajęć była powszechnie znana i nic nie stało na przeszkodzie, aby wydając nowe przepisy, wprowadzić w nich odpowiednią regulację”. Sąd, niczym Piłat, umywa ręce, zasłaniając się błędem ustawodawcy.
Przy czym, to istotna uwaga, nie można mieć do wymiaru sprawiedliwości zbytnich pretensji. To przecież sądy administracyjne stworzyły prawny mechanizm cofania zezwoleń za stosowanie „odwróconego łańcucha dostaw”, czy też zanegowały całkowicie alogiczną narrację sieci aptecznych, że wymogi na prowadzenie apteki spełniać należy jedynie w dniu wydania zezwolenia, a nie później (czyli np. następnego dnia). W sprawie I SA/Wa 1025/04 sąd uznał po prostu, że „ponieważ nie został (…) wprowadzony zakaz uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki przez określony rodzaj osób prawnych, tworzenie (...) tego rodzaju zakazu musi być traktowane w tej sytuacji jako nadinterpretacja prawa (...)”. Problemem nie było orzecznictwo, tylko jakość prawa. Było ono, żeby się nie wyrażać dosadniej, „niedoskonałe”.
Struktura własności aptek ma znaczenie dla obrotu hurtowego
Omijanie przepisów i płodzenie rynkowych patologii możliwe jest w konsekwencji rozregulowania rynku. Nie przez przypadek w wielu krajach UE unormowania dotyczące prowadzenia aptek tworzone są „pakietowo”. Obok zasady prowadzenia aptek przez farmaceutów („AdA”) występują również kryteria ludnościowe i odległościowe („geo-deo”), ograniczenia ilościowe oraz zakaz prowadzenia aptek w formie spółek kapitałowych.
W wyjątkowych sytuacjach aptekę może prowadzić taka spółka, ale jedynie wówczas, gdy wyłącznymi jej wspólnikami są farmaceuci; i tylko farmaceuci. Oznacza to, że kolosalną rolę odgrywa również status wspólników spółek prowadzących apteki. Obostrzenia tego rodzaju od zawsze stosowały m.in. rządy Niemiec, Francji, Włoch czy Hiszpanii (a odwrót od liberalizacji tego sektora przeprowadziły również rządy:
Łotwy – w latach 2001-2011;
Węgier – w latach 2011-2017;
Estonii – w latach 2015-2020).
Uregulowania te stanowione
są w interesie społecznym, a nie ze względu na szczególną „miłość” rządzących do tamtejszych aptekarzy.
W wyjątkowych sytuacjach aptekę może prowadzić taka spółka, ale jedynie wówczas, gdy wyłącznymi jej wspólnikami są farmaceuci; i tylko farmaceuci. Oznacza to, że kolosalną rolę odgrywa również status wspólników spółek prowadzących apteki. Obostrzenia tego rodzaju od zawsze stosowały m.in. rządy Niemiec, Francji, Włoch czy Hiszpanii (a odwrót od liberalizacji tego sektora przeprowadziły również rządy:
Łotwy – w latach 2001-2011;
Węgier – w latach 2011-2017;
Estonii – w latach 2015-2020).
Uregulowania te stanowione
są w interesie społecznym, a nie ze względu na szczególną „miłość” rządzących do tamtejszych aptekarzy.
Autor: Piotr Sędłak radca prawny Dolnośląskiej Izby Aptekarskiej we Wrocławiu
Czytaj więcej w najnowszym, drukowanym wydaniu Magazynu Aptekarskiego - kliknij tutaj.
Czytaj więcej w najnowszym, drukowanym wydaniu Magazynu Aptekarskiego - kliknij tutaj.
